Quo vadis, Rechtsstaat?

http://www.multipolar-magazin.de – Oliver Märtens – 14.08.2020

Während die „Epidemie-eindämmenden Maßnahmen“ weiter verschärft werden, erfreut sich das Verhältnis zwischen Regierenden und Rechtsprechung anscheinend einer immer geringer werdenden kritischen Distanz. Die wechselseitige Kontrolle der Gewalten, ein zentrales Element in einem Rechtsstaat, scheint zu schwach ausgeprägt, um Freiheitsrechte und Verhältnismäßigkeit wirksam schützen zu können – wie eine Anfrage nach dem Informationsfreiheitsgesetz und ein Gerichtsurteil in Nordrhein-Westfalen aktuell belegen.

Das Rechtsstaatsprinzip bindet alle drei staatlichen Gewalten: Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Diese Akteure, zuzüglich der „vierten Gewalt“ in Form der die Bürger informierenden Medien, sind im Zusammenhang mit COVID-19 immer wieder berechtigter Kritik ausgesetzt.

So hat beispielsweise der Deutsche Bundestag am 25. März 2020 eine „epidemische Lage von nationaler Tragweite“ festgestellt – doch die beim Robert Koch-Institut angesiedelte Arbeitsgemeinschaft Influenza widerlegte diese Einschätzung bereits 14 Tage zuvor! Wer nun glaubt, dass diese Fehleinschätzung schnell erkannt und die „epidemische Lage“ unverzüglich wieder aufgehoben wird, der muss sich „eines Schlechteren belehren lassen“: Sogar in Kenntnis eines vorliegenden Rechtsgutachtens wird die epidemische Lage rechts- und verfassungswidrig aufrechterhalten.

Die Bundesregierung steht unter anderem mit ihren Maßnahmen in der Kritik, die von verschiedenen Wissenschaftlern als unverhältnismäßig und damit als verfassungswidrig angesehen werden. Auch eine Vielzahl von Gerichtsentscheidungen über das Handeln der Exekutive führt immer wieder zu „verdienter“ Richterschelte.

Erschütterung über den Zustand des Rechtsstaates

Inzwischen ist die Erschütterung über den Zustand des Rechtsstaates so groß, dass man hilfs- oder verzweifelterweise dazu übergehen könnte, sich – trotz ihrer Weisungsgebundenheit – Unterstützung von Staatsanwaltschaften (und in der Folge von der Strafgerichtsbarkeit) zu beschaffen, anstatt sich wie in der Vergangenheit immer wieder an die Verwaltungsgerichte zu wenden. Muster für Strafanzeigen gegen ganze Landesregierungen sind im Internet abrufbar.

Auch wird neuerdings laut über eine mögliche im Hintergrund laufende Erpressung von Regierenden spekuliert, was einen neuen Erklärungsansatz für die „konsistente Inkonsistenz“ der Corona-bezogenen Exekutiventscheidungen böte.

Eine Antwort der Staatskanzlei des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen (NRW) auf eine Anfrage nach dem Informationsfreiheitsgesetz NRW zeigt eine bedenkliche „Synchronizität“ zwischen der Anordnung einer Maskenpflicht in NRW und ihrer Bewertung durch das Oberverwaltungsgericht (OVG) NRW auf: Der Anfragende (der zugleich der Autor dieses Beitrages ist) wandte sich am 28. Juni 2020 an die Staatskanzlei NRW, um sich die Dokumentation der Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Maskenpflicht in diesem (seinem) Bundesland offenlegen zu lassen. Gefragt wurde unter anderem:

  • allgemein nach der dokumentierten Prüfung sowie
  • spezifisch nach der Würdigung des Verkeimungsrisikos (welches als „Kollateralschaden“ gegen den Nutzen des Maskentragens abgewogen werden müsste)
  • nach dem Risiko der Rückatmung von Kohlendioxid
  • nach gesundheitlichen Risiken für Menschen, die Lungen- oder Herzprobleme haben (insbesondere dann, wenn ihnen selbst diese Probleme unbekannt sind – dann würden diese Betroffenen überhaupt keine Befreiung von der Maskenpflicht anstreben und liefen Gefahr, selbst zu „Kollateralschäden“ zu werden!)
  • der Abwägung gegen eine Schwächung des Immunsystems, wenn eine Vielzahl bislang gesunder Menschen zum Maskentragen verpflichtet werden
  • der Würdigung von insgesamt sechs explizit aufgelisteten medizinischen Studien zum Maskentragen
  • und schließlich auch der Abwägung etwaiger Folgewirkungen des Maskentragens (darunter fiele zum Beispiel ein bei der nächsten Grippewelle geschwächtes Immunsystem in der Breite der NRW-Bevölkerung, also ein „Kollateralschaden“ in Form verringerter Abwehrkraft der „Herde“ gegen die ab Oktober wieder zirkulierenden Influenzaviren

„Die Dokumentationen sind hier nicht vorhanden“

Ebenso überraschend wie erschütternd war die Antwort im Auftrag der Staatskanzlei NRW vom 6. August:

„Die von Ihnen erbetenen Dokumentationen im Zusammenhang mit der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung sind hier nicht vorhanden. Selbstverständlich werden aber im Rahmen der Erstellung und fortlaufenden Aktualisierung der Corona-Verordnungen des Landes sämtliche zur Verfügung stehenden wissenschaftlichen Erkenntnisse hierzu berücksichtigt.“

Dazu erfolgte noch ein Hinweis auf die Beobachtung der Rechtsprechung und insbesondere auf ein Urteil des Oberverwaltungsgerichts (OVG) NRW vom 28. Juli 2020.

Was kann aus dieser Antwort geschlossen werden? Fand eine Verhältnismäßigkeitsprüfung statt, so wie sie (mit Verfassungsrang!) jedem staatlichen Akteur auferlegt ist? Oder gab es diese Prüfung nicht und sie wird – zum Beispiel in einem Verwaltungsgerichtsverfahren – lediglich nachgeschoben? Fand sie statt und wurde lediglich nicht dokumentiert? War die Prüfung umfassend und damit nahezu oder hinreichend vollständig? Wie können sich staatliche Akteure hier sicher sein, wenn sie selbst über keine Dokumentation verfügen?

Interessant ist auch der Verweis der Staatskanzlei auf ein OVG-Urteil zum gleichen Thema. In der veröffentlichten Urteilsbegründung finden sich u.a. folgende Passagen:

„Für die Anordnung infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen ist es nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine übertragbare Krankheit aufgetreten ist, deren Weiterverbreitung verhindert werden soll. Das ist vorliegend der Fall, da in allen Bundesländern der Bundesrepublik Deutschland, auch in Nordrhein-Westfalen, eine Vielzahl von Infektionsfällen mit dem neuen Coronavirus SARS-CoV-2 bestätigt wurden.“

Der politische Wille, die Ausbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern, soll eine ausreichende infektionsschutzrechtliche Grudlage darstellen? Und dies, ohne die Gefährlichkeit der Krankheit zu bewerten? Dies erinnert an die Verwässerung der Pandemie-Definition durch die Weltgesundheitsorganisation, nach der jederzeit, zum Beispiel schon wegen einer Virusmutation bei Herpes Simplex, eine Pandemie ausgerufen werden könnte!

Eine Gefahrenlage, die durch das RKI widerlegt wird

Auch die sogenannten „bestätigten Infektionsfälle“ sind lediglich positive Ergebnisse eines für Diagnosezwecke nicht zugelassenen, hochgradig fehler- und manipulationsanfälligen PCR-Tests, bei dem auf jegliche Differentialdiagnose und häufig auch auf den Nachweis klinischer Symptome verzichtet wird – und dies, ohne bei den sogenannten „Neuinfektionen“ Prävalenz von nachweisbaren Virusgen-Ausschnitten oder eine Falschpositivenrate in Abzug zu bringen!

„Unzweifelhaft können Schutzmaßnahmen nicht nur gegenüber Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern (sog. ‚Störer‘) erlassen werden, sondern auch gegenüber der Allgemeinheit oder (sonstigen) Dritten (sog. ‚Nichtstörer‘), wenn ein Tätigwerden allein gegenüber ‚Störern‘ eine effektive Gefahrenabwehr nicht gewährleistet, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen.“

Das OVG unterstellt hier eine tatsächliche Gefahrenlage, die jedoch durch die, wenn auch fragmentierte, Berichterstattung des RKI selbst widerlegt wird.

„Auch Art und Umfang der hier in Rede stehenden Verpflichtung sind nicht erkennbar ermessensfehlerhaft. § 2 Abs. 3 CoronaSchVO genügt voraussichtlich dem in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zum Ausdruck kommenden Gebot strikter Verhältnismäßigkeit.“

Die Ermessensfehlerhaftigkeit ergibt sich aus den obigen Kommentierungen der vorangegangenen Zitate.

„Die Verpflichtung, in bestimmten sozialen Situationen eine Mund-Nase-Bedeckung zu tragen, dient dem legitimen Zweck, die Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus einzudämmen. Der Verordnungsgeber darf noch immer davon ausgehen, dass die Corona-Pandemie eine ernstzunehmende Gefahrensituation begründet, die staatliches Einschreiten nicht nur rechtfertigt, sondern mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates für Leib und Gesundheit der Bevölkerung weiterhin gebietet.“

Wenn die Positivrate der PCR-Testungen zwischenzeitlich um 91 Prozent gefallen war und auf Höhe der Falschpositivenrate angekommen war – dies sogar bei noch immer unbekannter Verbreitung (Prävalenz) der getesteten Gensequenzen –, ist eindeutig erkennbar, dass jegliches Risiko des Maskentragens einen etwaigen Nutzen überwiegt. Dies gilt mindestens für die Begegnungen zwischen Gesunden und Nicht-Risikopersonen. (Anders sieht dies aus, wenn zum Beispiel Altenpflegekräfte vorerkrankte und gebrechliche Patienten versorgen. Doch von dieser Konstellation ist beim Bahnfahren oder beim Einkaufen nicht auszugehen. Die für das Maskentragen einschlägigen Fallkategorien waren und sind ohnehin außerhalb etwaiger Pandemie-Maßnahmen zu regeln.)

„Im Übrigen ist anerkannt, dass der Einschätzung des Robert Koch-Instituts nach dem in den einschlägigen Regelungen im Infektionsschutzgesetz (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG) zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers im Bereich des Infektionsschutzes besonderes Gewicht zukommt.“

Ende der Gewaltenteilung?

An dieser Stelle gibt das OVG NRW – wie schon zuvor für das OVG Rheinland-Pfalz festgestellt – die Gewaltenteilung (ein Prinzip von Verfassungsrang!) auf: Das RKI ist eine obere Bundesbehörde, die direkt an das Bundesgesundheitsministerium berichtet, welches wiederum die Fach- und Dienstaufsicht über das RKI ausübt – das RKI ist also nicht (nach dem Willen der Legislative) „unabhängiger Sachverständiger“, sondern weisungsgebundener Teil der Exekutivhierarchie!

„Auch die Befürchtung des Antragstellers, insbesondere Kinder würden traumatisiert, wenn ihre Kontaktpersonen in den in der Verordnung beschriebenen Situationen (vorübergehend) eine Mund-Nase-Bedeckung trügen, teilt der Senat selbst für den Fall nicht, dass ihnen ihr Zweck nicht verständlich gemacht werden kann.“

Dies ist vielleicht für nicht komplett empathielose Menschen der bitterste Teil der OVG-Argumentation: Die Traumatisierung von Kindern ist nicht nur unstrittig, sondern theoretisch wie auch empirisch längst nachgewiesen. Dokumentiert ist dies zum Beispiel in einer Studie des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf und der spezifisch die Maskenpflicht betrachtenden Arbeit von Daniela Prousa. Erfahrungsberichte betroffener Eltern verdeutlichen die Situation zusätzlich.

Ja, das OVG NRW argumentiert im Rahmen eines Eilverfahrens und auf Basis einer nur summarischen Prüfung. Doch wenn die Positivenrate der SARS-CoV-2-Testungen von 9 Prozent zwischenzeitlich auf 0,6 Prozent gefallen war, in Krankenhäusern Kurzarbeit stattfindet und sich Kinderseelen, gesellschaftlicher Zusammenhalt wie auch die Volkswirtschaft im freien Fall befinden, dann müssen Gerichte auch unter den Bedingungen eines Eilverfahrens funktionieren. Ein Oberverwaltungsgericht in Nordrhein-Westfalen tat dies am 28. Juli 2020 nicht. Und ab dem 12. bis zunächst zum 31. August 2020 gilt in NRW die Maskenpflicht sogar während der Unterrichtsstunden in den Klassenzimmern ab der 5. Klasse – mit oder ohne vorangegangener Verhältnismäßigkeitsprüfung?

Über den Autor: Oliver Märtens, Jahrgang 1967, ist nach einer Banklehre und einem wirtschaftswissenschaftlichen Studium in verschiedenen Kreditinstituten der Bundesrepublik in Marketing und Vertriebsunterstützung tätig gewesen. Seit Ende 2018 arbeitet er in der Korruptionsprävention einer Bank.

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